nulidad del despido por cotizaciones no pagadas

Escrito el 11 de Agosto 2014 Por Francisco Acuña  

Primero que nada señalaremos que el despido puede ser nulo por diferentes causas, como por ejemplo si se despide a un trabajador con fuero o si se le despide con las cotizaciones no pagadas. En este caso abordaremos la nulidad del despido producto del no pago de las cotizaciones previsionales. Veremos entonces la Ley Bustos.

La llamada Ley Bustos, obliga a los empleadores(as) a pagar las cotizaciones previsionales adeudadas al trabajador como requisito para despedirlo. La Ley Bustos se aplica a todos los trabajadores, sin excepción, incluidos los temporeros y trabajadoresde casa particular.

De esta forma para que sea válido el despido, el  empleador(a) debe acompañar al aviso de término de contrato, los certificados que acrediten que tiene pagadas las siguientes cotizaciones previsionales: 

Ley Bustos

- Cotizaciones de pensiones, AFP o INP. 

- Cotizaciones de salud, Fonasa o Isapre. 

- Cotizaciones del seguro de cesantía (Ley Nº19.728), si correspondiere.

El empleador tendrá que presentar las respectivas planillas de pago y  debe comprobar que todas estas cotizaciones están  pagadas para proceder al despido, de lo contrario éste despido del que el trabajador sea objeto no pondrá término al contrato de trabajo, lo que significa que el empleador(a) tendrá que continuar pagando al trabajador(a) afectado , las remuneraciones y demás prestaciones contempladas en el contrato de  trabajo, hasta que haya convalidado debidamente el despido.

Las consecuencias de despedir a un trabajador con las cotizaciones impagas pueden ser nefastas económicamente para el empleador y son principalmente dos:

a.- El despido solo se convalidará cuando empleador, pague las cotizaciones del trabajador en forma completa y notifique por carta certificada al trabajador de dicho pago, con sus respectivos comprobantes.

b.- Todo el período de tiempo que se demoró en pagar, se considerará trabajado, por lo que el empleador además deberá pagar los sueldos de ese período de tiempo. Por ejemplo, si el sueldo era de $400.000.- pesos, y el despido se convalida tres meses después, el empleador será condenado al pago de esos meses aún cuando el trabajador haya sido despedido.

Y es que la nulidad de despido implica una sanción pecuniaria que la ley impone al empleador que, HABIENDO RETENIDO DINEROS del trabajador, no enteró estos en las instituciones respectivas. Al despedir al trabajador sin tener pagadas sus cotizaciones en las instituciones previsionales respectivas nuestro legislador sanciona al empleador gravemente, pues hablamos de dineros que no pertenecen al empleador sino que son dineros del trabajador que el empleador retuvo, en su carácter de intermediario, para pagarlo en dichas instituciones. Además, el dejar lagunas en las imposiciones de un trabajador, puede traerle a él problemas con su jubilación. Por eso son tan protegidas.

Por tanto los consejos son básicamente dos:

- Usted empleador tenga ¡ojo!, revise sus procedimientos, piense bien al despedir al trabajador y las consecuencias de hacerlo de no tener pagadas sus cotizaciones.

- Usted trabajador, exija el pago de sus cotizaciones, mes a mes, no solo cuando lo despidan. Si no le pagan las cotizaciones evalúe realizar un despido indirecto. Asesorese, consulte.

Ley bustos y la nulidad del despido

Los incisos 5° y 6° del artículo 162 del Código del Trabajo, agregados por la ley N° 19.631, de 1999, disponen:

“Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo.

“Con todo, el empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago.”  

De las disposiciones legales antes citadas se desprende que para proceder al despido por las causales de los números 4,5, o 6 del artículo 159; del artículo 160 y del artículo 161 del Código del Trabajo, el empleador deberá informar por escrito al trabajador el estado de pago de las cotizaciones previsionales hasta el último día del mes anterior, y si ellas no estuvieren integradas hasta esta fecha al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo, no obstante, el empleador podrá convalidar el despido, con lo cual cesará la obligación de mantener el pago de las remuneraciones y demás prestaciones del contrato de trabajo, pagando las cotizaciones morosas, e informando de ello al trabajador, mediante carta certificada, acompañando los comprobantes  de las instituciones previsionales que acrediten dicho pago. 

Por su parte, el inciso 7° del mismo artículo 162, precisa, que sin perjuicio de la convalidación, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones del contrato desde la fecha del despido y hasta la fecha del envío o entrega al mismo trabajador de la comunicación del pago de las cotizaciones. 

Ahora bien, establecido lo anterior, la ley N°20.194,  recientemente promulgada y publicada, contiene dos materias, una, abordada en su artículo 1°, referida a interpretar el inciso 7° del artículo 162, sobre pago de remuneración  y otras prestaciones contractuales en caso de despido existiendo mora de cotizaciones, y otra, de su artículo 2°, relativa a establecer una excepción a la aplicación del inciso 7° aludido, de pago de remuneración en el caso señalado, cuando la deuda por cotizaciones no sea de una envergadura tal que la misma norma legal precisa.

El legislador ha precisado que la obligación del empleador de pagar remuneraciones y demás prestaciones del contrato de trabajo al trabajador que ha sido despedido teniendo a su respecto deuda por  cotizaciones previsionales, será por todo el período que medie entre su separación y el pago  y comunicación de las cotizaciones adeudadas,  aún cuando se exceda el plazo  de seis meses desde la suspensión de los servicios, previsto por el Código para la reclamación de la nulidad del despido, plazo que regirá  únicamente para la interposición de la respectiva demanda de nulidad, pero no como limitante en el tiempo de la obligación del empleador de pago de remuneración y demás prestaciones, en caso de despido existiendo deuda previsional. Con esta norma interpretativa, según los antecedentes del proyecto de ley se estaría solucionando  la aplicación que estarían haciendo de ella los tribunales de justicia, al estimar que el plazo máximo que se podría demandar el pago de la remuneración por despido nulo sería de seis meses, coincidente con el plazo de prescripción  para entablar la acción de nulidad.  

En consecuencia, se podrá exigir el pago de remuneración y demás prestaciones del contrato de trabajo por el trabajador que ha sido despedido sin tener las cotizaciones al día por todo el período que ello ocurra, que medie entre el despido y la entrega o comunicación al trabajador del hecho del pago de las cotizaciones morosas, y el plazo de prescripción de seis meses del inciso 3° del artículo 480 del Código del Trabajo, regiría únicamente para la interposición de la demanda de nulidad del despido.

¿CUÁNDO SE APLICA LA LEY BUSTOS A UN DESPIDO?

 tag: ¿En que casos se aplica la Ley Bustos?.

La obligación de pagar las cotizaciones previsionales del trabajador(a) antes de despedirlo ,se aplica  cuando el contrato de trabajo termina por las siguientes causales:

Las del artículo 159, Nºs 4, 5 y 6 del Código del Trabajo, que corresponden a:

-Vencimiento del plazo del contrato de trabajo.

- Conclusión o término del trabajo o servicio que dio origen al contrato. 

- Caso fortuito o fuerza mayor.

Las del artículo 160, que corresponden a: 

- Las causales imputables al trabajador(a), es decir, aquellas en las que se establece negligencia, falta de probidad, abandono del trabajo, etc.

Las del artículo 161,que corresponden a:

- Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o desahucio.

La Ley Bustos, no se aplicará cuando la causa de término de contrato sea la renuncia voluntaria o el mutuo acuerdo entre el empleador(a) y el trabajador(a).

¿QUÉ HACER SI EL TRABAJADOR ES DESPEDIDO, firma finiquito y no estan pagadas sus COTIZACIONES PREVISIONALES?

 tag: ¿Qué hago si me despiden, firme finiquito y no me han pagado las cotizaciones previsionales?.

Si el empleador(a) despide al trabajador(a) sin haber pagado las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al despido, éste debe hacer la denuncia ante la Inspección del Trabajo que corresponda al domicilio de la empresa y optar por demandar la nulidad de su despido ante los Tribunales del Trabajo.

El legislador se ha puesto en el caso de que usted es despedido, firma finiquito y posteriormente se da cuenta que no han pagado sus cotizaciones previsionales o en el caso de que el trabajador ignorando muchas veces el estado de sus cotizaciones previsionales, se allane a firmar el finiquito para dejar constancia de la terminación del contrato de trabajo ante un notario público, y queden impagas sus cotizaciones previsionales.

Y es que con la dictación de la Ley Bustos, sea cual sea el ministro de fe recurrido, la principal obligación de éste será la de requerir al empleador que le acredite el pago de las cotizaciones previsionales, debiendo dejar constancia en todo caso que el finiquito no podrá producir el efecto de poner término al contrato, si el empleador no demuestra con documentos que ha efectuado el integro de dicha imposiciones. Es así que A partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.631, en caso de firmarse un finiquito y ratificarse un finiquito ante un ministro de fe, sin haberse acreditado el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, dicho documento, como también el término del contrato, adolecerían de un vicio de nulidad, por la omisión de un requisito de validez del mismo, de conformidad con el tenor del actual artículo 162 del Código del Trabajo. Por cuanto, como ya se ha expresado, es de la esencia del despido, informar al trabajador sobre el estado de pago de las cotizaciones previsionales, adjuntando los comprobantes que acrediten dicho pago, de conformidad con lo señalado en el inciso 5 del artículo 162.

Ahora bien Si después de firmado el finiquito el trabajador(a) se percata de que el empleador(a)  le  adeudaba cotizaciones previsionales, deberá solicitar la nulidad del despido directamente  ante los Tribunales del Trabajo, pues la Inspección del Trabajo no tiene facultades para declarar la nulidad del finiquito.

Así es, de conformidad con las reglas generales en materia de nulidad, que se estudian en la cátedra de Derecho Civil, y especialmente con lo preceptuado por los artículo 1681, 1683 y 1684 del Código Civil, ella no opera de pleno derecho, debiendo ser declarada por los tribunales de justicia. De esta manera la Dirección del Trabajo carece de competencia para declarar la nulidad del despido y del correspondiente finiquito ratificado ante un ministro de fe; correspondiendo únicamente a los Tribunales de Justicia.

De esta manera, el trabajador que sea despedido con sus cotizaciones impagas, firme finiquito y que con posterioridad quiera ejercer sus Derechos, deberá interponer una demanda de nulidad del despido y del correspondiente finiquito, por infracción a lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 162. Para ello, deberá estarse a lo dispuesto en el nuevo inciso 3 de artículo 480 del Código del Trabajo, teniendo un plazo de 6 meses contados desde la suspensión de los servicios.

Es así que la La Ley Bustos otorga al trabajador(a) un plazo de seis meses para reclamar la nulidad del despido ante los Tribunales del Trabajo.


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